方逸坤：操作比特币理财的刑法规定

经营比特币理财的刑法规定

方逸坤

一、比特币理财与“非法集资”的噩梦

2008年8月18日，“bitcoin.org”注册为域名； 2009年1月，中本聪设计出第一条区块链，比特币网络正式诞生。 [1] 在接下来的几年里，以比特币为代表的数字货币开始在世界范围内受到广泛关注。 用于比特币发行和交易的区块链具有传统货币不具备的去中心化、不易篡改等优势。 甚至有人声称，比特币将成为新一代的资本。 [2] 2015年，Nextbank成为第一家接受比特币并将其纳入流通货币范围的银行，从事货币与比特币兑换业务。 [3] 此外，近年来，微软、维珍航空等多家国外公司也开始接受比特币作为支付方式。 [4]

然而，对于处于转型期的中国，创业者始终有一个挥之不去的噩梦，那就是我们常说的“非法集资”。 企业家在运用商业智慧进行金融创新时，总会问“这是合法的吗”、“这是非法集资吗”。 这也客观反映了集资犯罪定罪不明所造成的尴尬。 比特币理财在“非法集资”问题上也极具争议。 如果未来比特币要成为新一代货币，那么比特币的发行和交易也将成为维护金融秩序的关键环节。

我国金融监管部门在比特币问题上一直非常谨慎。 早在2013年，中国人民银行会同有关部门联合发布了《关于防范比特币风险的通知》（银发[2013]289号），规定现有金融机构和支付机构不得开展比特币相关交易。 商业。 2017年，中国人民银行发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，将“通过非法销售和流通代币，向投资者募集比特币、以太币等所谓‘虚拟货币’”。 该行为被定性为“未经批准非法公开融资的行为”。 虽然大型交易平台无法继续运营，但[5]私人比特币理财活动并未被取缔。

二、比特币理财犯罪化可能性分析

根据最高人民法院2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，集资诈骗罪是非法吸收公众存款罪的翻版，即两种犯罪具有相同的行为模式——非法集资行为。 [6] 两者共同执行应当符合《解释》第一条规定的四项条件： 1) 未经批准或者具有合法形式的； 2）公示； 3）承诺在一定期限内偿还本金 4）吸收不特定对象的资金[7]。 那么问题来了，比特币算不算“资金”？ 比特币是“币”，人民币是“币”，游戏币也是“币”，但三者的含义显然不尽相同。 因此，我们不能仅仅从概念上分析就得出明确的结论。 这时候就需要考虑立法的目的。

现代银行是从旧的高利贷机构发展而来的。 [8] 《巴塞尔协议》的签署，标志着全球在银行监管问题上达成共识，任何银行都不能免于监管。 《商业银行法》第十一条第一款明确规定“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准”。 一些经营者未经批准擅自设立商业银行，或者虽不声称设立商业银行比特币入刑，但暗中从事银行业务。 因此，《商业银行法》第八十一条第一款规定，“商业银行未经国务院银行业监督管理机构批准设立，或者非法吸收公众存款，或者变相吸收公众存款的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 可以说，刑法中的“非法吸收公众存款罪”就是这一规定的体现。 [9] 简单地说，你不是银行，但你做银行做的事。 事实上，在1986年提出“非法集资”概念时（1986年颁布的《银行业管理暂行条例》规定“非法集资属于地下金融范畴”），[10]旨在仅在“实际银行活动”。 ，逃避银行的法律”，因为此时距离中国第一家证券交易所成立还有4年。

与吸收存款类似，发行证券和销售保险产品的本质都是以发行权证的形式吸收资金。 这些资金要么用于生产经营比特币入刑，要么用于长期投资，但都符合我国的财政管理。 可见，金融牌照防止了“逃避银行法”的违法性。 相反，如果在未取得其他金融牌照的情况下进行集资，仍将被认定为“做银行实事，逃银行法”吸收公众存款的违法行为。 那么，我们是否可以得出这样的结论，如果个人从事银行根本不会从事的业务，难道还不足以非法吸收公众存款吗？ 2013年《关于防范比特币风险的通知》第一条规定，“从本质上讲，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币同等的法律地位，不能也不应当作为货币在市场。供流通和使用。” 存款的通常含义是将现金存入“存款货币银行”以收取利息的行为。由于银行不接受商品，因此存款不能以任何方式将比特币作为一种虚拟商品。就像一个人向100个人借钱各养一头猪。显然，这不能构成非法吸收公众存款。而且，类似的不利于被告人的解释也是刑法所禁止的。 [11] 但是，“集资罪” 《刑法》第一百九十二条规定的“诈骗罪”和第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、公司债券罪”，并不强调“吸收存款”，而只以金钱为要件。因此可以扩大解释，将比特币包括在内。但是，以一个法律专业人士难以定义的概念来定罪，我们真的能指望犯罪者有可能知道非法吗？ 快乐？ 行为人无法认定违法的主观状态能否阻止其犯罪？ 可能看不见。 [12]

三、严监管下的隐患

根据以上讨论，对操作比特币理财的行为定罪似乎并不妥当。 主要论证途径是：比特币不是资金->集资犯罪需要吸收资金或存款，比特币作为商品根本不可能落入银行的业务范围->刑事处罚->经营比特币理财不是犯罪。 但是我们不妨假设这样几种情况。 如果“非法集猪”还不足以构成犯罪，那么“非法集金”、“非法集银”是否构成犯罪呢？ 黄金和白银在古代被用作货币，但在近代却常被用作特殊商品。 而且，“私采金”、“私采银”的人可以很容易地将金银兑换成等量的货币进行投资活动。 其对金融秩序的危害与非法集资在本质上是一样的，也是“办行之实，逃行之法”。

这就涉及到金钱的本质。 法定偿付能力监管是现代货币体系的重要内容。 [13] 以下是法币在一个国家内100%流通的情况。 黄金白银的流动性不言而喻，甚至有人将黄金白银作为洗钱的工具。 [14] 那么，上市公司股票、银行票据、国债、期货等流动性强的“证券”能否构成“非法集资”？ “题材呢？” 我认为，如果集资人吸收黄金、白银或其他“有价证券”的目的是为了换取等量的货币，则应认定为集资犯罪，但如果他只是管理“有价证券”账户并卖出金银代人，无论如何都不应该。 可能对银行和金融秩序造成损害，所以没有必要定罪。 同样，如果吸纳比特币的目的是兑换成法定货币，进而进行证券投资或贷款业务等投资活动，也可能无法抵挡刑法的穿透性规定。

日前，备受关注的“吴小晖涉嫌集资诈骗、职务侵占案一审判决”在上海市第一中级人民法院公开宣判。 尽管判决书尚未出炉，但根据新华社发布的内容，“吴小晖利用安邦财险等公司作为融资平台，指使他人利用虚假材料骗取原保监会审批并继续销售投资型保险产品……超出原保监会批准范围 向社会大规模销售投资型保险产品，非法吸收巨额资金……被告人吴晓辉的行为构成集资诈骗罪。” [15] 不难看出，即使有原保监会的核准作为挡箭牌，集资人仍有可能被定罪，毕竟非法集资的构成要件之一是“未经授权或借用合法形式”（《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条）或“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”（《刑法》第176条）刑法）。 有人提出，“超募”是指有资质的合法机构在吸收存款过程中违规经营。 这种情况在金融活动中并不少见。 不少信托公司、保险公司、银行都存在违规销售资管产品的问题。 如果将超募行为定性为非法集资，是否会模糊行政违法与刑事犯罪的界限？ 有没有违反刑法的谦虚原则？ [16]

比特币理财会不会就是这里所说的“借用合法形式”的非法集资？ 我们不知道。 但可以肯定的是，在我国这个金融高度受国家控制的国家，任何未经国家许可的新兴金融形式都可能是危险的； Mocles 的剑将永远高高悬起。

参考：

[1] 维基百科词条“比特币”：

#History，最后访问时间为 2018 年 5 月 16 日。

[2] 搜狐财经文章《比特币会成为新一代资本吗？ “：

，最后访问时间为 2018 年 5 月 16 日。

[3] 比特财经文章《NextBank项目：比特币银行正在融资》：

，最后访问时间为 2018 年 5 月 16 日。

[4] 比特币交易网文章“盘点接受比特币支付的知名零售商”，最后访问时间为 2018 年 5 月 16 日。

[5] 关于关闭比特币中国平台的公告：

，最后访问时间为 2018 年 5 月 16 日。

[6]李勤：《论非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别——从两级两级犯罪构成论的视角》，载于《东方法》 》，2017年第2期。

[7] 这里的“吸收资金”应该理解为“吸收存款”。 《刑法》第一百七十六条明确规定该行为是“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，所以这里的“吸收资金”不应有其他解释。 但是，《刑法》第一百九十二条规定的集资诈骗罪和第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、公司债券罪”，并不强调“存款”，而只取吸收资金作为一个要素。

[8] 黄达、张杰：《金融学》，中国人民大学出版社，2017年版，p. 145

[9]彭兵：《论非法集资刑法规定》，载《清华法》2009年第03期。

[10]李友兴、范俊浩：《论非法集资概念的逻辑演进与展望》，载于《社会科学》2012年第10期。

[11]杨旭峰：《反思与重塑：刑法禁止类比解释的研究》，载于《环球法律评论》2015年第03期。

[12]曲新久：《刑法通论》，中国政法大学出版社，2017年版，p. 131

[13]黄达、张杰：《金融学》，中国人民大学出版社，2017年版，p. 29

[14]腾讯财经文章《因客户涉嫌黄金走私洗钱银行砍黄金交易业务》：

，最后访问时间为 2018 年 5 月 17 日。

[15] 新华视点《吴晓辉集资诈骗案一审公开宣判》：

from=page_1002061699432410_profile&wvr=6&mod=weibotime&type=comment#_rnd1526453124052，最后访问时间为 2018 年 5 月 17 日。

[16]未央网文章《从吴晓晖案谈非法集资与非法集资的区别》，最后采访时间2018年5月17日。

结束

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